第66节
”
小律师话一出口，老律师心中咯噔一下，狠狠瞪了她一眼，怪她多嘴。但话已出口，无法收回，老律师只能另想他策。
“《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定，……商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
《贷款通则》第二十七条规定，贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。
上述法律法规明确规定银行对外贷款设定担保时负有对抵押物进行审慎审查的义务。
被上诉人银行作为专业的金融机构，明知抵押物（车位）在有人使用的情况下，可能存在他人权利，却没有进一步调查，只听开发商一面之词就出具了调查文件，你们真的尽到了必要的注意义务吗？”男法官道。
老律师被法官说的心中不爽，但那又如何，只能忍着，他的老脸已经练的水火不侵。但是他身旁的小律师的脸色却有些不自然，她感觉法官在针对他们。
“被上诉人认为，上诉人在购买车位时，车位上已经存在在先的抵押权，即上诉人购买车位的行为属于抵押权利存续期间的买卖行为。
上诉人明知车位上存在抵押权仍然购买，其应当知道存在不能过户的风险，即使案涉车位买卖时尚未抵押给被上诉人，也存在“一个车位卖两次”或者再次被抵押给第三人的风险。
所以不管被上诉人是否进行了进一步的调查，上诉人都是有过错的。”老律师开动脑筋终于想到了怼法官的方式，当然这种怼是变相的，他不敢直怼，因为人家说的对，银行确实存在失误。
“被上诉人，你们说上诉人在抵押权存续期间买卖车位，抵押权人是谁？”男法官问道。
“抵押权人是个个人，具体名字在一审的案卷中有记载，我不记得了。”老律师道。
“上诉人你们知道这事吗？”男法官看向方轶。
“本案一审不是我代理的，我在调阅案卷时见过，上诉人在购买车位时，车位上确实存在抵押权，但是该抵押权在上诉人购买车位后，注销了。上诉人认为，已经注销的抵押权不构成车位过户的障碍。”方轶道。
“被上诉人，是这样吗？”男法官问道。
“是的，被上诉人在进行抵押前，此前车位上的抵押注销了。但是这并不能免除上诉人的过错。”老律师揪着这一点不放。
“之前的抵押权人与你们有关系吗？”男法官问道。
“没有关系。”老律师道。
“既然与本案无关，你们以此来主张上诉人存在过错的法律依据何在？”男法官问道。
老律师哑火了。他身旁的小姑娘觉得太憋屈了想争辩两句，却比老律师拦住了。老律师知道这么争辩没有任何意义。
他在想怎么回去跟银行的人交代，因为之前的抵押物尽到是他们律所派人跟着银行的人一起做的，如果这案子败诉是因为尽调的问题，恐怕以后律所想再跟银行合作就难了，搞不好自己的业务也会受影响。
坐在对面上诉人席位上的方轶，此时心情很好，但是他也不敢掉以轻心，因为他曾听在京城当律师的同学说过，法官在法庭上训斥或者追着一方没死带活的问问题，甚至刨根刨到祖坟上，都不能代表法官就一定会判另一方赢。
有可能只是对方某一句话触怒了法官，或者当天早上法官跟媳妇吵架了，想发泄下，又或者是想弄明白某些问题而已。总之法官的心，似海深，很多时候猜不透！
……
“现在做最后陈述，上诉人陈述。”男法官道。
“上诉人认为，上诉人就案涉车位享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，请求法院判令撤销一审判决，依法改判或者发回重审，理由如下：
一、上诉人购买的车位虽不属于住宅，但却是满足业主住宅需要的必要设施。《中华人民共和国物权法》第七十四条第一款规定：‘建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要’。
《城市居住区规划设计规范》规定：‘居住区内必须配套设置居民汽车（含通勤车）停车场、库……’
上述法律和规范性文件明确规定了在城市商品房建设阶段建设单位应设计、修建车位、车库以满足业主需求的强制性义务，赋予车位以特定用途。
在私家车日益成为普通家庭日常交通工具的现代社会，车位使用权与业主居住权密切相关，具有满足居民基本生活需要的属性。
本案中，上诉人系小区的业主，其所购买的车位为其购买的住宅的必要的生活配套设施，而且自购买以来，一直用以停放车辆使用至今。
因此，上诉人购买的车位具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对“消费者购买的商品房”特别保护的必要居住权利属性，应当使用第二十九条的规定。
二、上诉人与开发商签订《车位认购书》后，依约支付了全部款项，开发商向上诉人出具了发票。”
重案轻友
“在上诉人与开发商签署《车位认购书》半个月后，被上诉人就本案涉及的车位办理了抵押登记。《车位认购书》是双方当事人的真实意思表示，应合法有效，房产开发商应按照约定将车位所有权过户给上诉人，但是房地产开发商仅交付了车位，并未履行产权过户手续。上诉人未取得车位产权是开发商违约造成的，上诉人不存在过错。
上诉人已经实际占有、使用车位，房地产开发商只要按照《车位认购书》约定，转让车位所有权，上诉人便可取得完整的车位所有权。
双方买卖车位的交易符合我国房屋、车位买卖中先交付后登记的习惯做法。由此可知，上诉人享有的已经不再是债权，而应该是近似于完整的物权所有权。
《物权法》规定不动产物权以登记为生效要件。但不动产物权登记生效只是原则，《物权法》第一百四十二条规定，‘建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。’
在司法实践中，开发商将开发的商品房预售给他人的情形视为物权法第一百四十二条规定的但书情形之一，实际上承认了商品房的买受人在不动产登记之前亦可成为所有权人，是登记生效主义的例外情形。
本案中，上诉人对案涉车位所享有的权利因其付款和交付使用，取得了事实上的所有权，并具有一定的公示力。
根据物权优先于债权的原则，上诉人就本案涉及的车位取得的权利，应当优于一般债权予以保护，上诉人实际占有车位对在后设定的抵押权具有公示力，被上诉人对上诉人的权利负有注意义务。
三、案涉车位属于法律明确规定满足小区业主居住需求的商品房的必要配套设施。虽然车位登记在房地产开发商名下，但被上诉人在设定抵押权时对车位的实际状态还负有法定的审查义务。
根据被上诉人提交的文件显示，办理抵押时案涉车位的现状是‘车库均处于使用状态’。
被上诉人已经明知案涉车位在小区业主的占有使用之下，车位上有他人权利的可能性，却未进一步调查了解车位是否已经出卖或者是否有其他权利人，以至本案上诉人与被上诉人的权利产生冲突，可见主要原因在于被上诉人未尽到必要的注意义务。